中国防疫行为和措施不构成“商业行为例外”。《美国法典》第28编第1605(a)(2)节规定了商业行为例外,包括“诉讼是基于外国国家在美国进行的商业活动提起的;或基于外国国家在美国的行为提起,而该行为与外国国家在美国境外的商业活动相关;或行为虽发生在美国领土外,但与外国国家在美国境外的商业活动相关,且对美国产生直接影响”。美国原告喜欢援引“直接影响”条款,但依据美国联邦最高法院1992年在阿根廷诉威尔特欧尔公司(Republic of Argentina v. Weltover, Inc。)案的判决,直接影响是指被告商业活动的直接后果,后果与行为之间没有任何介入因素,且这种直接后果必须发生在美国。中国政府在中国境内防控疫情是由中国政府作出的行使公权力的管制行为,显然不是商业行为,不符合《外国主权豁免法》上的商业行为例外,免予美国法院的管辖。
美国律师和民间团体援引依据美国《2005年集团诉讼公平法》(the Class Action Fairness Act of 2005)提起集团诉讼是错误、徒劳的。集团诉讼并非原告提交起诉状后法院就应受理,而是得法院批准发布“集团证明”(class certification)。《美国联邦民事诉讼规则》第23条规定了组成集团诉讼的四个要件:第一,集团人数如此众多以至于所有人都参与诉讼并不现实;第二,集团成员面临共同的法律或事实问题;第三,集团代表人的请求或抗辩在整个集团中具有典型性;第四,集团代表人将公正充分地保护整个集团的利益。美国受疫情影响的人千差万别,美国法院如遵守前述规定,则应拒绝批准所谓的集团诉讼。美方的诬告滥诉,离不开企图作为代表人的部分律师的推波助澜,而有的律师本身并未在合法执业期内,已被法官拒绝担任代表人、代理人。
美国法院应依职权主动审查案件的事项管辖权,并以缺少事项管辖权为由驳回原告起诉。审查本院对案件是否享有事项管辖权,是美国法院的义务。根据《美国联邦民事诉讼规则》第12(h)(3)条,缺少事项管辖权的抗辩可以在诉讼的任何阶段提出。美国联邦最高法院在1983年尼日利亚中央银行案(Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria)中认定,即使外国国家并没有出庭主张豁免抗辩,美国联邦地区法院仍然必须主动审查是否存在《外国主权豁免法》上的豁免,如发现原告未能充分证明《外国主权豁免法》上的豁免例外的,法院应以缺乏事项管辖权为由驳回原告起诉。