履行好检察职能促进网络空间治理

未知 2020-06-19 14:02

履行好检察职能促进网络空间治理

网络安全是事关国家安全的重大战略问题。面对网络犯罪高发多发态势，应当如何作为？6月10日，最高人民检察院召开网络犯罪检察理论与实务专题研讨会，与会代表围绕打击网络犯罪、维护网络安全、检察机关如何应对进行了深入探讨。现摘要刊发四位法学专家的发言，敬请关注。

增设妨害业务罪

完善惩治网络犯罪立法

全国人大宪法和法律委员会副主任委员

清华大学法学院教授

博士生导师周光权

近二十多年来，我国在网络犯罪立法方面持续发力，在刑法及修正案立法中，不仅规定了网络犯罪的核心罪名，即针对网络系统自身的危害行为，如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等，还规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等边缘性网络犯罪。此外，刑法还对利用计算机信息系统实施盗窃、诈骗等犯罪设立了指引性条款。总体而言，刑法对网络妨害业务犯罪的罪名设置较为科学、完善，对信息网络安全、社会管理秩序和公民人身、财产权利等的保护较为周密。但是，近年来，随着犯罪行为类型的演变，以及新型危害网络安全行为的滋生，对于惩治网络犯罪立法提出了新的期待。

一是问题意识。在当前的司法实践中，对利用计算机信息系统妨害业务的行为进行惩罚时，大致有三种途径：（1）适用最多的罪名是破坏生产经营罪。例如，对所谓的网上恶意刷单，以及为报复公司负责人而删除、下载公司计算机源代码等案件，大多以破坏生产经营罪定罪处罚。（2）对环境质量监测系统实施外在干扰，致使采样、监测数据严重失真的，认定被告人构成破坏计算机信息系统罪。（3）设立公司通过互联网人为炒作、虚增他人商业信誉的，以非法经营罪定罪处罚。但是，上述定罪结论都存在疑问，如此定性是否与罪刑法定原则相符是一个值得深入研究的问题。司法上目前基于政策考虑进行“软性解释”以扩张处罚范围，但这种做法始终面临可能违背罪刑法定原则的质疑，使破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪沦为“口袋罪”。

二是增设新罪的必要性。为惩处形形色色利用信息网络妨害业务的危害行为，填补过往立法“意图性的法律空白”、减少处罚漏洞，降低罪刑法定原则所承受的压力，有必要增设单独的妨害业务罪，以精准打击网络刷单炒信、在系统外干扰监测数据采样或人为改变摇号结果，以及合法进入计算机信息但擅自删除计算机信息系统数据等行为，从而全面保护法益。

其实，在法治较为健全的大陆法系国家，为全面保护法益，大多设置了包容范围较广的妨害业务类犯罪。从立法论上看，我国也需要借鉴国外的成功经验，对使用诡计、威力，或者使用计算机等手段妨害他人业务的行为增设妨害业务罪。

基于“现代化的政策”和“保护的政策”的考量，在现代信息社会，对于利用互联网妨害他人业务的行为进行刑罚处罚，在目前的破坏生产经营罪之外增设妨害业务罪是一个十分迫切的问题，但对妨害业务行为的犯罪化也应该受到一定限制。例如，日本刑法第234条规定，散布虚假的流言，或者使用诡计妨害业务的，构成妨害业务罪。当然，我国立法没必要照搬这一规定的内容。

增设妨害业务罪的理由明显存在于对类推的警惕之中。在以往的刑法立法中，由于某些行为的社会危害性并未凸显，因此，立法上留下了一些“意图性的法律空白”。例如，立法者对破坏生产经营罪所预设的就是农业社会、工业社会对现实世界生产资料和生产工具的破坏，而对现代信息社会的妨害业务行为则留下了法律空白。对此，不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞，尤其是不能通过类推填补这种“意图性的法律空白”，通过刑罚手段应对过去并未规定的危害行为的权力由立法者独享。在这方面已经有一些先例，例如，有的曾经对组织出卖人体器官的行为以非法经营罪论处，立法机关后来增设了组织出卖人体器官罪；有的过去曾经将编造、传播虚假地震灾情的行为类推为编造、传播虚假恐怖信息罪，立法机关为此增设专门的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，从而有效降低了司法机关类推适用刑法的风险。

此外，在立法活跃的时代，如果不及时增设新罪，而一味地赋予司法人员过大的刑法软性解释权，这是不合时宜的。立法迟缓是推动软性解释的重要原因，但是，随着积极刑法立法观在我国的确立，刑法立法迟缓的状况已经不复存在了。对妨害业务行为增设新罪无论如何是必要的。

三是具体建议方案。有两个方案可供选择：

（一）方案之一，增设妨害业务罪（广义的妨害业务罪）。如上论述，都是结合现代信息社会妨害业务的行为类型展开的，这容易给人以除此之外不再有妨害业务犯罪的错觉。其实，大量妨害业务行为是在现实空间中，借助于一定程度的有形力或威力实施的。因此，增设的新罪也要立足于解决传统破坏生产经营罪难以处理的“临界案件”。

由于作为传统犯罪的破坏生产经营罪将行为手段限定为毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法，对行为样态的描述具体、明确，解释论上的回旋余地极小，因此，在以往的刑事司法中已经出现为数不少使罪刑法定原则被动摇的裁判结论，例如，有的法院将被告人躺在施工地点阻碍施工，导致生产单位一车水泥报废的情形；或者用大货车堵住工厂大门，阻止工人进出、货物出库的行为，均认定为破坏生产经营罪。但是，从行为手段上看，上述行为虽然使用了一定的有形力或威力，但都不属于与毁坏机器设备、残害耕畜“同类”的行为，将其论以破坏生产经营罪有软性解释甚至类推解释的嫌疑。因此，新增设的妨害业务罪要对阻碍施工、正常业务开展但没有毁坏机器设备、残害耕畜，不符合破坏生产经营罪的客观构成要件的行为进行规制。这个意义上的新罪是广义的妨害业务类犯罪，以惩罚在现实社会以及信息网络空间内实施的一切妨害业务行为，可考虑将其规定在破坏生产经营罪之后，作为刑法第276条之二。

具体建议是：刑法第276条之二，使用威力阻碍他人开展业务，或者利用计算机信息系统妨害他人开展业务的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（二）方案之二，仅增设利用信息网络妨害业务罪（狭义的妨害业务罪）。为应对“互联网+”经济的深化和转型要求，防止处罚漏洞出现，另一方案是，保持现有的破坏生产经营罪不变，在此之外，新增新型妨害业务罪这一具体罪名。这个意义上的妨害业务罪要有助于对那些在现代信息社会利用计算机妨害业务的危害行为进行定性，即对利用互联网刷单炒信，在系统外对他人的计算机信息系统实施物理性干扰，以及有权进入他人计算机信息系统后删除关键数据的，应以本罪定罪处罚。如此，在传统的毁坏财产型犯罪之外设立具体的妨害业务罪，既可以全面保护法益，也能够降低司法解释刑法时面临的各种风险，有效处理司法难题。

具体建议是：刑法第286条之二，非法利用信息网络妨害他人业务的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）利用互联网虚伪提高自己或降低他人的商业信誉、商品声誉的；（二）在计算机信息系统外实施人为干扰，妨害业务的；（三）有权进入他人计算机信息系统，但擅自对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序擅自修改、删除、增加的；（四）通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号的；（五）其他利用信息网络妨害他人业务的行为。

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